כמה הוא הכופר וכו׳ וכופר העבדים וכו׳ וכל המעוכב גט שחרור אין לו קנס הואיל ואין לו אדון שהרי יצא לחירות.
עיין במ״מ שהקשה דלמה לא כתב דאם תפס אין מוציאין מידו כמו שכתב בה׳ חובל ומזיק גבי יוצא בשינו ועינו, והנראה בזה לפי״מ שכתב הרשב״א כאן בשם תוס׳ במה דלא פשטו בגמ׳ מהא דאמרינן גבי ראי׳ דלמשנה אחרונה חייב בראי׳ וזה תליא אם יש לו אדון דממעטינן מי שאין לו אלא אדון א׳ ותירצו בתוס׳ דהתם מסתבר דלא נקרא אדון כיון שאין רשות לרבו עליו ואינו מעכבו לילך לרגל, ולפי״ז נוכל לומר דיש לחלק בין אם יש להאדון קנס, ובין אם העבד יכול לתבוע בעד חבלתו דזה ודאי דאין האדון יכול לתבוע קנס כיון שאין לו בו שום דין ממון, ובפרט לפי״מ שכתב הרמב״ם דכופר העבדים הוא ל׳ של עבד, דאלמא דאינו גזה״כ אלא דקצבתו דבן חורין הוא לפי דמיו ועבד יש לו קצבה, אבל בעיקר מילתא יש לו דין כופר, וכופר הא מצינו ששייך ליורשי הנהרג וא״כ מה דנותנין ל׳ של עבד לאדון הוא משום שהעבד שייך אליו, וכיון דזה ודאי דמעוכב ג״ש אין להאדון בו זכות ממון בודאי אין לו זכות קנס ולא זכות חבלות, אלא דמ״מ יש להסתפק אם עבד יש לו זכות לתבוע בעד חבלתו דכיון דעכ״פ אינו משוחרר גמור אין גופו בחזקתו לגמרי שיהי׳ שייך לו חבלת גופו.
ונמצא דנאמר דהאבעיא אם מעוכב ג״ש יש לו קנס ושתולה הגמ׳ זה בדין אם יוצא בשינו נותן לו דמי עינו. דאבעיא זו בצד אחד דהיינו בזכותו של האדון, נפשטה מדין ח״ע וחב״ח דחייב בראי׳ דמוכח דלא קרינן בי׳ אדון בענין זכות ממון, אלא דמ״מ צד האבעיא השניה אם כבר נגמר זכותו של העבד בגופו כיון דחזינן בגמ׳ דמספקא לן ואין לנו ראיה מדין ראיה דח״ע וחב״ח דהתם לא צריך שיהיה להעבד זכות בגופו וסגי מכיון שאין להאדון זכות בעלות של ממון בו, ולכן אכתי מיבעי לן אם כבר נגמר שחרורו לענין זה שיהיה להעבד כל הזכות בגופו שיהי׳ יכול לתבוע דמי חבלתו, ולכן פסק הרמב״ם דצד זה נשאר בספק.
ובזה מבואר מה דפסק הרמב״ם בפ״ד מה׳ חובל ומזיק הל׳ י״א דמעוכב ג״ש שחבלו בו אחרים אינו יכול להוציא מהן לעצמו שעדיין לא גמר שחרורו ולא האדון יכול להוציא מהן שהרי לא נשאר לו בו קנין, וכתב ע״ז הראב״ד ויש מי שסבור כותבין הרשאה וגובין, אכן מדברי הרמב״ם מוכח להדיא כמו שכתבנו דגבי עבד כתב שעדיין לא גמר שחרורו, ובאדון כתב בודאי שלא נשאר לו בו קנין, ולכן סובר הרמב״ם דלא מהני הרשאה דכל הספק כאן הוא אם העבד יכול להוציא, אבל האדון בודאי אינו יכול להוציא דנפשט מסוגיא דחגיגה שאין לאדון בעבד קנין כלל.
איברא דלכאורה כל דברי אינם נכונים בדעת הרמב״ם, דהא הרמב״ם פסק בה׳ חגיגה ובה׳ ק״פ דח״ע וחב״ח פטור מן הראיה ואינו אוכל לא משל רבו ולא משל עצמו, וכבר הביא הכ״מ דברי הרמב״ם בפיה״מ דהרמב״ם מפרש להיפוך, דלמשנה אחרונה אינו אוכל ופטור מן הראיה, ולמשנה ראשונה עשו תקנה ואוכל משל עצמו וחייב בראיה, וכן כתב כאן הרמב״ם דח״ע וחב״ח יש לרבו חצי קנס.
אכן נראה דבכ״ז כל דברינו נכונים, דהנה מכיון שכתב הרמב״ם דח״ע וחב״ח יש לרבו חצי קנס אף דלהדיא פסק דמעוכב ג״ש אין לו קנס, א״כ מוכח להדיא דהרמב״ם סובר דאפי׳ למשנה אחרונה אין לח״ע וחב״ח דין מעוכב ג״ש דדוקא יוצא בשן ועין יש לו דין מעוכב ג״ש שהתורה אמרה שצריכים הבעלים לשחרר אותו, ואף שצריך העב״ד בקנס מ״מ כבר אין דין להבעלים לעבוד בו, דדרשינן מקרא דתחת עינו ולא תחת עינו ושינו, דתיכף משהפיל שינו אין לו רשות בו למפרע כשיעמוד אח״כ עמו בדין, (וצ״ע בזה בד׳ התוס׳ בב״ק דל״ג ע״ש), אבל בח״ע וחב״ח דכופין את רבו לשחררו, היינו דוקא כשכופין ב״ד את רבו לשחררו אז הוא מחוייב לשחררו, ואפשר דאז כשיחייבו אותו ב״ד הוי בגדר מעוכב ג״ש, אבל לדעת הרמב״ם בזה לא מיירי הגמ׳ כלל דאם חייבו אותו ב״ד הלא בסתמא הוא מקיים חיוב ב״ד, ומה שיש דין בח״ע וחב״ח היינו קודם שחייבוהו ב״ד כמו אם הבעלים קטנים ואולי שגם אם העבד בן י״ג אין מחייבין ב״ד לשחררו עד שיהי׳ בן י״ח וכדתנן בן י״ח לחופה, ולכן סובר הרמב״ם דלמשנה אחרונה אין להעבד כלל דין של מעוכב ג״ש דקודם שחייבו ב״ד להאדון לשחרר אינו מעוכב ג״ש ותיכף כשיחייבו אותו בסתמא משחרר אותו ולא מיירי מתני׳ באדון דלא ציית דינא, לכן מפרש הרמב״ם להיפוך דלמשנה ראשונה עשו תקנה שיהי׳ חייב בראיה ושיאכל משל עצמו, אבל באמת צריך להבין דמה שייך תקנה בזה והיאך יתקנו ב״ד לעבור על דין תורה דאין פסח נאכל שלא למנוייו כיון דע״פ דין אינו יכול להיות מנוי על של עצמו, וע״כ צריך לומר דהרמב״ם סובר להיפוך דלמשנה ראשונה עשו תקנה להוציאו מרשות רבו לדין זה, דאף שיש רשות לרבו עליו שיאכל משל רבו, וכן שלא להניח לו לילך לרגל כמש״כ הרשב״א, הפקיעו ב״ד דין זה מהאדון ויש לו רשות לאכול משל עצמו וממילא יכול בעצמו לימנות וכן יכול לילך לרגל, וכיון דעבד ממעטינן מראיה מקרא דאל פני האדון מי שאין לו אדון אחד ואוקימנא דקרא זה נצרך לח״ע וחב״ח, דעבד גמור פטור מראיה מדין מ״ע שהזמ״ג דפטור כמו דאשה פטורה, וקרא זה בא לפטור ח״ע וחב״ח דלא נימא דחייב מפני צד חירות, לכן ממעטינן מקרא דאין לו אלא אדון אחד, וכיון דאמרינן דלמשנה ראשונה חייב בראיה אלמא דאמרינן דכיון דהפקיעו חכמים כח האדון מענין זה שיש לו רשות לילך לרגל לא מיקרי אדון לענין זה, וקרינן בו שאין לו אלא אדון אחד, א״כ כ״ש מעוכב ג״ש שאין לו שום זכות בהעבד דודאי לא קרינן בי׳ אדון ליתן לו ל׳ שקלים.
נמצא דבעיקר מילתא לדעת הרמב״ם כמו לכל הפוסקים ידעינן מדינא דראיה דמעוכב ג״ש אינו אדון רק דהרמב״ם מחליף דלמשנה ראשונה אינו אדון ולמשנה אחרונה דלא עשו תקנה הוי אדון ופטור מן הראיה:

(ז-ח) שור תם שהמית והזיק דנין אותו דיני נפשות, ואין דנין אותו דיני ממונות ומועד שהמית והזיק דנין אותו דיני ממונות, וחוזרין ודנין אותו דיני נפשות, קדמו ודנוהו דיני נפשות תחלה חוזרין ודנין אותו דיני ממונות. ומהיכן משתלם מן השבח שהשביח ברדייתו אחר שנגמר דינו שכיון שנגמר דינו לסקילה אין לו בעלים שיתחייבו בנזקיו דנוהו דיני נפשות וברח אין דנין אותו דיני ממונות.
השגת הראב״ד: ומהיכן משתלם וכו׳. א״א זו הסוגיא אינה מסכמת עם הגמרא והיא עצמה שבוש דאיהו סבר שאין [חוששין] במיתת השור משום עינוי הדין וא״כ תם שהמית והזיק נדייניה דיני נפשות והדר נדייניה דיני ממונות, מאי אמרת רידיא עליה דמרא היא והא כיון דדנוהו דיני נפשות שוב אין לבעליו רשות בו, ועוד דאמרינן בגמ׳ דקביל סהדי וברח ומה לנו אם ברח השור או לא ברח אלא ודאי כשברחו הבעלים כמו שאנו מפרשים והכל בענין אחר וחוששין לעינוי הדין עכ״ל.
עיין במ״מ ולח״מ, ולבאר הענין נביא ד׳ הגמ׳ שור תם שהמית והזיק דנין אותו ד״נ ואין דנין אותו ד״מ, מועד שהמית והזיק דנין אותו ד״מ וחוזרין ודנין אותו ד״נ, קדמו ודנוהו ד״נ אין חוזרין ודנין אותו ד״מ, וכי קדמו ודנוהו ד״נ מאי הוי ליהדר ולידייני׳ נמי ד״מ אמר רבא כו׳ הא מני ר״ש התימני דאמר מה אגרוף כו׳ אלמא בעינן אומדנא דב״ד, והא כיון דגמר דיני׳ לקטלא לא משהינן לי׳ לאומדנא דב״ד וכו׳, אפי׳ תימא ר״ע הב״ע כגון שברח, אי ברח כי לא דנוהו ד״נ היכי דיינינן לי׳ ד״מ בלא בעלים דקבל סהדי וברח סוף סוף מהיכי משתלם, מרדיא, א״ה תם נמי נדייני׳ ד״מ ברישא ונשתלם מרדיא והדר נדייני׳ ד״נ, אר״מ בדר״כ זאת אומרת רדיא עלי׳ דמרה הוא, ופירש״י דכגון שברח בעליו ואין חבין לאדם אלא בפניו, ואח״כ כדמשני דקבל סהדי וברח פירש״י דקבל סהדי על נגיחות וברח הלכך אין לנו ממה לשלם וכגון דלית לו נכסי, ומוכח מד׳ רש״י דכיון שקבלו עדים הי׳ אפשר לדין גם בלא בעלים ורק דמיירי דלית לו נכסי, וא״כ באמת מיותר לגמרי אוקימתא דברח דמאי נ״מ אם ברח או לא כיון דלית לי׳ נכסי, ואם נימא דמ״מ דנין דנ״מ אם יתעשר יגבו ממנו, א״כ מאי מהני הא דברח ידינו ואם יבוא ויתעשר יגבו ממנו, אכן הרמ״ה בש״מ סובר דבאמת מכיון שברח אין עושים גמ״ד בלא בעלים לחייבו ממון אלא דמ״מ זה דוקא לחייבו לשלם מעליה, אבל מהשור הנמצא בב״ד אפשר לחייבו ולגבות מרדיא, וכתב הרמ״ה דכן הוא בכל דין שנתקבל לעדות וברח הנתבע לפני גמ״ד דעל נכסים שנמצאו בב״ד גומרין הדין שלא בפניו, וסוגית הגמ׳ דחקו להרמ״ה לחדש חידוש זה, אבל אין לזה טעם וסברא דמאי נ״מ מנכסים שנמצאו בביתו או מנכסים שנמצאו בב״ד, ולכן מבואר דלא ניחא להרמב״ם בפירש״י דברח היינו הבעלים, ופירש כגון שברח השור, אבל צריך לבאר עיקר שיטת הרמב״ם וגם פירושו בגמ׳, והנה שיטת הרמב״ם דמה דאין גובין אלא מרדיא כשדנוהו ד״נ מקודם ולא ברח השור, הוא משום דכיון שנגמר דינו אין לו בעלים שיתחייבו בנזקין, וע״כ דאף דבעת שנגח הי׳ לו בעלים מ״מ עכשיו שאין לו בעלים פטור, והוא ע״פ מה דפסק בפ״ח דנגח ואח״כ הפקיר פטור, וא״כ קשה טובא דלמה יגבו מרדיא כיון דנגח ואח״כ הפקיר פטור, א״כ הוא פטור לגמרי.
אמנם דקשה גם דברי הרמב״ם בפ״ח שפסק בהל׳ ז׳ דהקדישו המזיק ה״ז מוקדש כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון, וכתב המ״מ דהכונה שפודה אותו הניזק בדבר מועט, וכיון שפסק בהל׳ ד׳ דנגח ואח״כ הקדיש פטור א״כ הוא פטור לגמרי, וקושיא זו הקשה כבר הגרעק״א בגה״ש בסוגיא זו על הא דאמר הקדישו מוקדש משום דר׳ אבהו ונשאר בצע״ג.
אכן בדברי הגמ׳ יש לומר דכיון דאמרינן דהקדישו מוקדש רק משום דר׳ אבהו שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון, אבל מעיקר הדין אינו קדוש משום דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד, וכמו שכתבו התוס׳ דמיירי בבע״מ א״כ א״א לפוטרו משום נגח ואח״כ הקדיש כיון דאלים שעבוד הניזק שאין לו רשות להקדיש וממילא נוכל לומר דיש כאן גם בעלים שהיו בשעת נגיחה והיינו דהוי כמו שהמזיק גם עכשיו בשעת העמ״ב הוא בעלים, דאף דכל מה דגובין הוא רק משום שעבוד הניזק, אבל מצד המזיק הי׳ חל ההקדש מ״מ נאמר דאין הקדש לחצאין, וכיון דהניזק צריך לגבות מן הדין וע״כ דמשום שעבוד הניזק אינו חל ההקדש, לכן לא נפקע בשעת העמב״ד גם רשות המזיק, ואף דאנו יכולים לומר דמכיון דאם יהי׳ חל ההקדש יהי׳ פטור לכן חל ההקדש מ״מ אמרינן להיפוך דמכיון דעכ״פ כ״ז שלא הקדיש אלים שעבודו של הניזק אפי׳ קודם העמב״ד שלא יחול ההקדש ממילא אמרינן דמעיקרא לא חל ההקדש.
אך כל זה נוכל לומר לפי דעת התוס׳ דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד אבל לדעת הרמב״ם דקדושת דמים מפקיע מידי שעבוד, ובארנו בפ״ח דמה דאמר הפודה פודה משום דר׳ אבהו היינו דמכיון דלשיטת הרמב״ם אף דקדושת דמים מפקיע היינו רק כ״ז שהוא ברשות הקדש, אבל כשיפדה אחד מההקדש אז בא בע״ח וגובה ממנו דלא נפקע החוב לגמרי, ולכן כיון דסתם קדושת דמים הוא רק לדמיו הי׳ מן הדין שלא יחול ההקדש בשביל שאינו ראוי לדין דמים שאינו שוה כלום לפדותו כיון שהבע״ח יגבה, ולכן אמרו דפודה משום דר׳ אבהו והנה לפי״ז יקשה לנו כאן דכיון דעכ״פ נימא דקדושת דמים מפקיע מידי שעבוד וההקדש חל ולא אלים שעבוד הניזק להפקיע את ההקדש, וא״כ כשאח״כ יפדה אחד מן ההקדש הרי כבר עכ״פ רשות המזיק כבר נפקע מהשור ומן הדין צריך להיות פטור מתשלומי הנזק דהוי נגח ואח״כ הקדיש דבעינן עד שיהיו בעליו בשעת העב״ד, ובפשיטו׳ משמע דנגח ואח״כ הקדיש דפטור היינו דפטור לגמרי ואפי׳ כשאח״כ יפדה אחד מן ההקדש ויהיו בעלים על השור, דאף דהרמב״ם סובר דדוקא בהפקר או בהקדש פטור ולא במכירה דעכ״פ יש להשור בעלים, אבל בהקדש משמע דפטור לגמרי, וא״כ קשה לדעת הרמב״ם מה דהוצרך להא דשלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון,
ונראה דלדעת הרמב״ם ע״כ נאמר דכל מה דפטור בנגח ואח״כ הקדיש הוא דוקא בשור המועד דאנן באין לגבות מהבעלים, וטעמא משום דהאי קרא לא כתיבא כלל בנזקין, וכבר בארנו בפ״ח דאנו למדין מדין כופר, וכיון דכופר לא שייך אלא על הבעלים ולא בתם, לכן לא ילפינן מני׳ אלא כשאנו באין לגבות מהבעלים, אבל כשאנו באין לגבות מהשור משום וחצו את כספו בזה לא צריך לדין בעלים, איברא דהראב״ד בש״מ כתב להיפוך דמקרא דוחצו את כספו שמעינן דמיירי דוקא כשיש להשור בעלים, אבל לדעת הרמב״ם ע״כ כן דדין נגח ואח״כ הקדיש הוא דוקא במועד ולא בתם.
אכן אפי׳ אם נאמר כן דבתם ליכא פטורא דנגח ואח״כ הקדיש מ״מ לא יתיישב שיטת הרמב״ם כיון דבמועד אפי׳ אם אנו גובין מרדיא הא קיי״ל דרדיא עליה דמרה הוא, ואף דנגמר דינו ואין לו בעלים מ״מ הא אמרינן דנגח ואח״כ הפקיר פטור לגמרי ואינו יכול הניזק לגבות מהשור, וא״כ אמאי יגבה כאן הניזק מרדיא.
ונראה דכל דין דגובה כאן הניזק מרדיא אינו מעיקר הדין אלא דכיון דב״ד עשו שלא כדין, דמן הדין דנין ד״מ וחוזרין ודנין ד״נ, וכיון שהב״ד דנו קודם ד״נ והפסידו לניזק, ולכן אף דאין לב״ד דין מזיק מדין מזיק שעבודו של חבירו שכיון שדנו מקודם ד״נ מן הדין הוא נפטר, מ״מ כיון דעשו ב״ד שלא כדין וגרמו היזק להניזק, ע״כ פשיטא לגמ׳ דיכולין ב״ד להגבות להניזק היזקו מרדיא, כיון דאין בזה שום הוצאת ממון רק להמתין בסקילת השור, ומה דאמרינן דדנין ד״מ אף דמן הדין הוא פטור היינו דדנין ד״מ אם מעיקר הדין הי׳ חייב אי לאו פטורא דנגח ואח״כ הפקיר, דאם עפ״י דין אין מספיקין העדת העדים לחייב להמזיק א״כ לא נאחר בסקילת השור, אבל אם עפ״י דין הי׳ חייב ורק שב״ד הפסידו להניזק אז מגבין אותו מרדיא כדי שלא יפסיד הניזק, ואף דאינו מרווח מה דפשוט לגמ׳ כ״כ להקשות כן מכיון שהגוביינא מרדיא לא יהי׳ מעיקר הדין, מ״מ ע״כ נסבול דוחק זה דאין שום מקום לחלק ולומר דנגח ואח״כ הקדיש דפטור אינו פטור לגמרי ואפשר לגבות מרדיא במועד דאין מקום בסברא לזה כמש״כ.
אכן נראה דלדעת הרמב״ם לא נוכל לפרש מה דאמר בגמ׳ סוף סוף מהיכא משתלם מרדיא כפירש״י דפי׳ דסוף סוף מהיכא משתלם זהו קושיא ומשני מרדיא, דזהו שפיר לפירש״י דפי׳ דקאי על לא דנוהו ד״נ, והקושיא משום דברח הבעלים, אבל לשיטת הרמב״ם דברח השור ובלא דנוהו ד״נ ל״ק כלל דגובין מעליה וע״כ דקושיית הגמ׳ הוא על דנוהו ד״נ, וכמו שפירש המ״מ דמכאן הוא מקור לדברי הרמב״ם, א״כ אינו מיושב כלל דמעיקרא פריך וכי דנוהו ד״נ מאי הוי ליהדר ולידייני׳ ד״מ, ומשני כגון שברח ואח״כ חוזר ומקשה סוף סוף מהיכא משתלם, דהא ע״כ מעיקרא הוי מקשה דיגבו מרדיא, ועוד דלשון מהיכי משתלם אינו מיושב כלל דהא מעיקר דינא פטור לגמרי, ורק דסברת הגמ׳ הוא דיגבו מרדיא שלא יהי׳ להניזק היזק, ולכן נראה דצריך לפרש דקושיית הגמ׳ הולכת על תם וכל הקושיא הוא ביחד וכן הוא הפי׳ סוף סוף מהיכי משתלם מרדיא אי הכי תם נמי וכו׳ והיינו דכמו דבמועד אמרנו דמשתלם מרדיא א״כ תם נמי ישתלם מרדיא וע״ז משני דרדיא עליה דמרה הוא, ואי דיקשה דעכ״פ לאחר שדנוהו ד״נ בתם נגבהו מרדיא כמו במועד דאז לא שייך לומר רדיא עליה דמרה שאין לו בעלים, אך באמת זה ל״ק דכל עיקר מה דאנו ממתינין מלסקלו אחר שנגמר דינו ומגבין מרדיא במועד היינו משום דדנוהו ד״נ ברישא שלא כדין, אבל בתם כיון דמקודם א״א הי׳ להגבותו מרדיא וע״פ דין דנוהו ד״נ תחלה, לכן עכשיו אין דין כלל להגבותו מרדיא כיון דאין זה מגופו, ולגמרי א״א להגבותו אחר שנגמר דינו, וגם יש לומר ע״פ מש״כ התוס׳ בתירוצם ע״ש אך לא צריך לזה דבודאי לא שייך להגבות מגוף שור שנגמר דינו.
ועתה נבוא למה שהקשה הלח״מ דאיך ניישב קושיית הגמ׳ אי ברח כי לא דנוהו ד״נ היכי דיינינא לי׳ ד״מ בלא בעלים, וזהו דלא כפי׳ הרמב״ם שברח השור וכתב הלח״מ דע״כ הרמב״ם אינו גורס כל זה, וקשה למחוק סוגיא שלימה, אכן מצאתי בדקדוקי סופרים שמביא גירסא שנשמטו התיבות בלא בעלים, ונראה דבאמת מיושב בזה מה דפסק הרמב״ם ככל הך סוגיא אף דכל זה נאמרה אליבא דר״ע והרמב״ם פסק כשמעון התימני, ונראה דמקור דעת הרמב״ם לפסוק כן הוא מהך קושיא דפריך אי ברח כי לא דנוהו ד״נ היכי דיינינא לי׳ ד״מ, וקושיא זו לר״ע דלא מצריך אומדנא אין לה מקום כלל דמה איכפת לן אם ברח השור הלא דנין ד״מ לשלם מן העלי׳, ולכן ע״כ דמה דאמר רבא אפי׳ תימא ר״ע היינו דאתי ככו״ע ולא חיישינן לעינוי דינו של שור אלא דמיירי כגון שברח השור, וע״ז פריך א״כ כי לא דנוהו ד״נ היכי דיינינן לי׳ ד״מ היינו להלכה כשמעון התימני דהא בעי אומדנא דב״ד, וע״ז מתרץ שפיר דקביל סהדי וברח, ועכ״פ מוכח להדיא דהסוגיא הוא ג״כ אליבא דשמעון התימני ולכן פסק הרמב״ם כן להלכה.
אכן צריך לבאר מה דהשמיט הרמב״ם הא דקבל סהדי וברח כיון דנימא דגם למסקנא יש דין אומדנא גבי נגיחת שוורים וכבר עמד בזה המאירי בש״מ מה דבסוגיא זו מוכח דצריך אומדנא בנגיחת שור אם ראוי הוא להזיק ולהמית, וכתב ע״ז אלא שלא מצאתיה לגדולי הפוסקים בחבוריהם, והנה אם כונתו של המאירי להרי״ף שהוא מכנהו תמיד בשם גדולי הפוסקים אין זה תימה, מכיון דסוגיא זו קאי בשור שהמית את האדם שאינו נוהג בזה״ז לכן לא הביא כל הסוגיא אף שיוצא ממנה חדוש זה לדינא וכן דרך הרי״ף תמיד, אבל על הרמב״ם בודאי תימה רבה שכתב ברח השור ולא כתב שקבלו עדים קודם שברח -
ונראה דבאמת הרמב״ם השמיט להלכה דין חדש זה שכל נגיחת שור צריכה אומדנא וצריך להביא את השור לב״ד משום דאיכא סוגיא מפורשת להיפוך והוא בהא דאוקים רבינא בדף כ״ד ובדף מ״א במכירין בעל השור ואין מכירין את השור, והרמב״ם פסק האוקימתות להלכה בפ״י ובפכ״א מה׳ עדות, ומוכח להדיא דנעשה מועד אף שאין מכירין את השור, והנה אף דבדף מ״א יש לומר דמיירי שכל השוורים לפנינו ואנו רואים שיש בכולם כדי להמית בנגיחתם, אבל בדף כ״ד לא נוכל לומר כן שכבר הקשו שם בתוס׳ ולימא לחיובי פ״נ אקטן שבשוורים קא אתינן, ותירצו בתוס׳ דמיירי שנאבד אחד מהם, והרשב״א הוסיף דכיון שיכול לטעון שנאבד א׳ מהם אפי׳ יודה שלא נאבד הו״ל מודה בקנס, ואפילו לפי״מ שבארנו בפ״ט דעת הרמב״ם כפי תי׳ התומים דמודה בתשלומים לא הוי מודה בקנס מ״מ כתבנו דהיכי דאחד נאבד ואין מקום כלל לגבות הו״ל מודה בקנס ע״ש מש״כ לענין פרה וולד, וא״כ כיון דע״כ מיירי דאין כל השוורים לפנינו, א״כ גם לענין שיעשה אחד מהם מועד אם נאמר דצריך אומדנא דב״ד גם לענין העדה לא יעשה מועד שמא לא הי׳ בנגיחתו כדי להזיק וכמש״כ הרמב״ם בפ״א מה׳ חובל ומזיק, ולכן ע״כ מוכח מכאן דסבר רבינא דסתם נגיחת שור יש בו כדי להמית ולא דמי להכאה באבן דכל שור שנוגח יש בו כדי להמית, וכיון דרבינא פליג על רבא הלכה כבתראה וקיי״ל דליכא בנגיחת שור דין אומדנא דב״ד, אכן זה הוא רק להרמב״ם לשיטתו דמפרש דגם לבסוף לא הכירו את השור עיין במש״כ בפ׳ י׳ הל׳ ג׳, אבל לפי׳ התוס׳ דמיירי דלבסוף הכירו את השור אין ראיה כלל, עכ״פ הרמב״ם לשיטתו לנכון השמיט דין זה דצריך בנגיחת שור אומדנא דב״ד, ומ״מ כיון דמוכח מסוגיא זו דקאי גם אליבא דשמעון התימני ולא חיישינן לעינוי דינו של שור וכנ״ל, לכן פסק הרמב״ם כן להלכה אבל בהא דצריך אומדנא לא פסק כן כיון דרבינא פליג על רבא והלכה כבתראי:

[ביאור להלכה זה כלול בביאור הלכה ז]